Ar konfidencialumo problematika viešuosiuose pirkimuose naujai atgimė paskutinį kartą?

Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) Didžioji kolegija pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) kreipimąsi paskelbė sprendimą byloje Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, kuriame pateikta daug ne tik Lietuvai, bet ir kitoms Europos Sąjungos šalims reikšmingų teisės aiškinimų dėl viešųjų pirkimų procedūrų ir iš jų kylančių ginčų sprendimų teisinio reguliavimo ir jo taikymo. Pusę pačių svarbiausių ESTT išsamių motyvų sudaro klausimai, susiję su tiekėjų, perkančiųjų organizacijų ir ginčus nagrinėjančių teismų teisėmis ir pareigomis dėl vieno iš ūkio subjektų pirkime pateiktos konfidencialios informacijos atskleidimo kitam šio konkurso dalyviui.

Bendras kontekstas

Poreikis viešuosiuose pirkimuose išviešinti tam tikrą tiekėjo pasiūlyme pateiktą informaciją (ir šios apsauga) paprastai susijęs su situacijomis, kai konkurso nelaimėjęs ūkio subjektas nori įsitikinti, ar geriausią pasiūlymą pateikęs tiekėjas iš tiesų atitinka visus viešai paskelbtus reikalavimus, t. y. ar perkančiosios organizacijos sprendimas atitinkamą subjektą paskelbti laimėtoju yra teisėtas. Šis sužinojimo poreikis turėtų būti pagrįstas ne smalsumo patenkinimu, o siekiu pakeisti viešojo pirkimo rezultatus. Atsižvelgiant į tai, konfidencialios informacijos atskleidimas iš esmės atspindi dviejų vertybių – teisės į veiksmingą interesų gynybą ir teisės į privataus gyvenimo bei komunikacijos slaptumą (ES pagrindinių teisių chartijos 47 ir 7 straipsniai) – priešpriešą.

Vienas didžiausių iššūkių yra tinkamos pusiausvyros paieška tarp pirmiau nurodytų vertybių. Akivaizdu, kad nė viena jų negali būti iškelta paneigiant kitą, nes tokiu atveju, pirma, atitinkamas asmens interesas liks be apsaugos, todėl jo subjektinės teisės bus „paaukotos“ kito asmens subjektinių teisių sąskaita. Antra, būtų demoralizuota viešųjų pirkimų teisinių santykių tvarka, dėl to, priklausomai nuo pasirinkimo, ieškovų teisių gynyba būtų formali arba būtų suardytas pasitikėjimas tarp pasiūlymus pateikusių tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų, šitaip atgrasant kai kuriuos ūkio subjektus ateityje varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties.

ES ir nacionalinės viešųjų pirkimų pozityviosios teisės lakoniškumas lėmė tai, kad vienų tiekėjų teisės į veiksmingą teisinę gynybą ir kitų tiekėjų teisės į jautrios informacijos apsaugą tarpusavio pusiausvyros turinys iš esmės išplaukia iš teismų praktikos. Šiuo metu galiojančios Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 20 straipsnio nuostatos yra daug platesnės apimties už atitinkamas ES viešųjų pirkimų direktyvų normas, nes į nacionalinę teisę perkelti patys svarbiausi LAT išaiškinimai šioje srityje (ESTT jurisprudencija šiais klausimais iki aptariamo naujausio jo sprendimo nebuvo tokia išsami). Iš LAT kreipimosi į ESTT ir šio atsakymo Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro byloje galima daryti išvadą, kad, viena vertus, egzistavo dar nemažai anksčiau neatsakytų klausimų, antra vertus, atsakymai į juos šią teisinių santykių sritį padarė dar labiau kompleksinę.

LAT praktika konfidencialios informacijos apsaugos viešuosiuose pirkimuose srityje

LAT praktika dėl tiekėjo susipažinimo su jo konkurento pasiūlymu nuosekliai krypo į informacijos prašančio ūkio subjekto (ieškovo) teisių gynybos pusę šios informacijos turėtojo interesų apsaugos atžvilgiu. Iš kasacinio teismo klausimų, pateiktų ESTT aptariamoje byloje, gali susidaryti įspūdis, kad, atsižvelgiant į nacionalinę jurisprudenciją, buvo siekiama dar labiau užtvirtinti ir net padidinti informacijos prašančio asmens teisių apsaugos prioritetą informacijos turėtojo (pasiūlymą pateikusio dalyvio) atžvilgiu.

Tokia bendroji nacionalinės jurisprudencijos tendencija galėtų būti aiškinama dėl šių priežasčių. Pirma, pačia bendriausia prasme VPĮ reguliuojamiems santykiams LAT jurisprudencijoje suteikta ypatinga reikšmė – jie susieti su viešuoju interesu, kurį sudaro ne tik perkančiosios organizacijos ir visos visuomenės interesas dėl pirkimo objekto (atitinkamos prekės, paslaugos ar darbo), bet ir interesu turėti sąžiningą ūkio subjektų varžymąsi, kurį gali užtikrinti efektyvios tiekėjų teisių gynybos priemonės bei teismų iniciatyvumas procese. Antra, kaip pažymėta LAT kreipimesi į ESTT, Lietuvoje viešuosiuose pirkimuose neretai piktnaudžiaujama informacijos apsauga konfidencialumo pagrindu (pavyzdžiui, pagal savo pobūdį slepiami vieši duomenys, įslaptinamas visas pasiūlymas), o teismai dažniausiai lakoniškais argumentais atitinkamus pasiūlymo duomenis pripažįsta nevieša bylos medžiaga.

Prie šią jurisprudenciją formuojančių priežasčių taip pat galėtų būti priskiriamas pats viešųjų pirkimų pobūdis, dėl kurio ūkio subjektai priversti viešojo pirkimo konkursuose perkančiosioms organizacijoms išviešinti atitinkamus duomenis (pavyzdžiui, turimą įrangą, darbuotojus, anksčiau įvykdytas sutartis, atitiktį standartams ir pan.). Kaip pažymėjo kasacinis teismas, dėl viešųjų pirkimų santykių specifikos informacijos slaptumas – daugiau išimtinė, o ne bendro pobūdžio situacija (jau vien iš pavadinimo etimologijos matyti, kad šie santykiai vieši, ne slapti) (nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-495/2013), be to, viešųjų pirkimų procedūrose patys tiekėjai, teikdami pasiūlymą, išviešina su savo veikla ar patirtimi susijusius duomenis, taigi iš esmės atsisako kai kurių duomenų slaptumo (nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018). Galiausiai Lietuvoje įtvirtintas ikiteisminis ginčų nagrinėjimo modelis galimai suponavo išsamius išaiškinimus dėl tiekėjų pasiūlymų išviešinimo, atsižvelgiant į tai, kad perkančiosioms organizacijoms, nagrinėjančioms gautas pretenzijas, tenka tinkamo motyvavimo ir teisių gynybos užtikrinimo pareigos. Be to, toks nesutarimų sprendimo modelis lemia poreikį kuo išsamiau išsiginčyti iki teismo proceso (pavyzdžiui, pretenzija ir atsakymas į ją iš esmės turi sutapti su ieškinio ir atsiliepimo reikalavimo, pagrindų ir argumentavimo atžvilgiais).

Kasacinio teismo praktiką dėl konfidencialios informacijos apsaugos galima suskirstyti į tris didelius etapus laiko atžvilgiu pagal svarbiausius precedentus.

Pirmasis susijęs su vadinamąja Rūdupio byla (civilinė byla Nr. 3K-3-495/2013), kurioje kasacinis teismas pirmą kartą suformavo išsamias teisės taisykles, labiausiai susijusias su atitinkamos informacijos pripažinimu konfidencialia ir su tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimu: a) visas pasiūlymas negali būti laikomas konfidencialiu; jei perkančioji organizacija gauna taip įvardintą pasiūlymą, ji privalo tuo suabejoti ir spręsti dėl tikrosios konfidencialumo apimties; b) duomenys apie ūkio subjekto kvalifikacijos (pajėgumo) atitiktį paprastai nelaikytini slaptais; c) perkančioji organizacija privalo išsamiai išnagrinėti prašymą leisti susipažinti su atitinkamu pasiūlymu, tuo tikslu kreipiasi į jį pateikusį subjektą, prašydama paaiškinimų net ir tais atvejais, kai pasiūlyme atskirai nenurodyta, kad tam tikri duomenys nevieši; d) bet kokiu atveju nei pirminė konfidencialumo žyma, nei vėlesni tiekėjo paaiškinimai neįpareigoja perkančiosios organizacijos laikytis tokios pozicijos, t. y. neatskleisti duomenų tiekėjui (ieškovui); e) perkančiosios organizacijos sprendimas dėl pasiūlymo neatskleidimo skųstinas teismui, kuris klausimą galutinai gali išspręsti procese arba grąžinti šalis į pirkimo procedūras, kad šios iš naujo pagal papildomas aplinkybes apsibrėžtų savo ginčo objektą.

Iki antrojo praktikos etapo, susijusio su vadinamąja KRS byla (2018 m. pradžios nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018), kasacinis teismas nuosekliai pabrėždavo perkančiųjų organizacijų ir teismų pareigas dėl informacijos (bylos medžiagos) įslaptinimo kaip išimtinės priemonės, ieškovų teisės į teisminę gynybą svarbos, taip pat atskirai pasisakė dėl atitinkamų tiekėjų pasiūlymų duomenų ir konkurso dokumentų (pavyzdžiui, viešojo pirkimo komisijos protokolų) pripažinimo konfidencialiais. Šiame kontekste atkreiptinas dėmesys į tai, kad nuo 2017 m. vasario 14 d. paskelbtos nutarties civilinėje byloje, kuri nebuvo susijusi su viešųjų pirkimų teisiniais santykiais, kasacinis teismas apskritai pradėjo formuoti bendrą bylų medžiagos pripažinimo vieša praktiką, pagal kurią teismai ex officio, t. y. net dėl to nesant ginčo, turėtų spręsti, ar atitinkami bylos duomenys iš tiesų yra slapti.

Vis dėlto viešuosiuose pirkimuose atitinkama informacija paprastai slepiama ne nuo išorinių subjektų, turinčių teisę susipažinti su išnagrinėtos bylos medžiaga, o nuo to paties ginčo šalių, t. y. ieškovo, kvestionuojančio viešojo pirkimo rezultatus. Atsižvelgiant į tai, šioje srityje iškyla ne tik bendrasis teismo proceso (bylos nagrinėjimo ir jos medžiagos) viešumas ar viešųjų pirkimų atvirumas, bet ir konkurso laimėtojo poreikis apsaugoti jautrią informaciją, o tai lemia skirtingą viešojo pirkimo ginčo šalių turimos informacijos apimtį.

Nors ankstesnėje kasacinio teismo viešųjų pirkimų ginčų praktikoje buvo duodamos nuorodos į CK 1.116 straipsnyje įtvirtintą reguliavimą, bet būtent KRS byloje LAT, tęsdamas pirmiau nurodytos jurisprudencijos kryptį, labai aiškiai ir tiesiogiai VPĮ įtvirtintą konfidencialumą susiejo (sutapatino) su komercine paslaptimi. Teismo vertinimu, tik pačios svarbiausios ir komerciškai jautriausios informacijos apsauga gali būti pagrįsta viešųjų pirkimų teisinių santykių reguliavimo tikslais. Vien tai, kad įprastai kitais atvejais tam tikra su tiekėju ir jo veikla susijusi informacija nėra laisvai prieinama kitiems ūkio subjektams, nereiškia, jog viešųjų pirkimų procedūrose ji yra saugotina, jei neatitinka komercinės paslapties sampratos. Komercine paslaptimi pripažintini tik tokie duomenys, kurie turi būti ne tik nežinomi kitiems asmenims, bet ir turėti tikrą ar potencialią komercinę (gamybinę) vertę, taip pat tokia informacija yra atskirai saugoma atitinkamomis protingomis priemonėmis.

Kasacinio teismo vertinimu, tiekėjui, prašančiam išviešinti pasiūlymą, gali būti pateikta susisteminta informacija, iš kurios būtų galima spręsti, kokią iš galimų ir rinkoje egzistuojančių technologijų jis pasirinko naudoti, jam turėtų būti atskleista bendra informacija apie įrenginius ir medžiagas, tačiau ne konkretūs technologiniai sprendimai (atsakymai, kaip, kokiu būdu veikia konkretus įrenginys, iš kokių sudėtinių dalių jis sudarytas ir pan.), jo turima know-how (praktinė patirtis, technologinės naujovės), brėžiniai ir t. t. Bet kokiu atveju bendro pobūdžio skaičiavimų apie įrenginių eksploatavimo sąnaudas išviešinimas neturėtų būti laikomas konkurencinio pranašumo sumažinimu.

Kasacinis teismas taip pat atskirai pasisakė ir dėl teismų pareigų procese šioje srityje. Nors teismui turi būti pateikta visa ginčui spręsti būtina informacija, tačiau jis turi išsaugoti jos slaptumą, jei ji iš tiesų yra komerciškai jautri. Kita vertus, atsižvelgiant į tai, kad tais atvejais, kai ieškovas yra nesupažindinamas su atitinkamais laimėtojo pasiūlymo duomenimis, akivaizdu, jog jis negali pagrįsti savo reikalavimų pagrįstumo, todėl būtent teismai turi užtikrinti tiekėjų teisės į teisminę gynybą ir informacijos slaptumo tinkamą pusiausvyrą. Teismai privalo išsamiai motyvuoti savo sprendimus dėl ginčijamų perkančiosios organizacijos veiksmų išrenkant konkurso laimėtoją, nepriklausomai nuo atitinkamos informacijos konfidencialumo pobūdžio. Tuo tikslu turėtų būti parengtos dvi procesinių sprendimų versijos – nuasmeninta ir nenuasmeninta, iš kurių pirmoji būtų teikiama ieškovui, o antroji – galimai ginčą toliau nagrinėsiančiam aukštesnės instancijos teismui. Tokia išsamaus nenuasmenintos procesinio sprendimo versijos priėmimo tvarka prisidėtų prie teisingo ginčo nagrinėjimo.

Trečiojo kasacinio teismo praktikos dėl konfidencialios informacijos apsaugos etapo pradžia sietina su jo kreipimusi į ESTT ir šio atsakymu byloje Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, bei aptariamos bylos galutine procesine baigtimi nacionaliniame procese (šis straipsnis parengtas iki galutinio kasacinio teismo procesinio sprendimo, kuris numatomas skelbti 2022 m. sausio 13 d.).

ESTT išaiškinimai byloje Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras

Nors ESTT pozicija dėl vieno tiekėjo teisės susipažinti su kito tiekėjo pasiūlymu ir šios teisės ribomis, atsižvelgiant į konfidencialios informacijos apsaugą, iš esmės pagrįsta kasacinio teismo užduotais klausimais, tačiau 2021 m. rugsėjo 7 d. sprendime pateikti ir papildomi platesnio pobūdžio teisės aiškinimai. Reikšmingos teisės aiškinimo taisyklės apima šiuos klausimus: ginčui dėl informacijos atskleidimo taikytinos teisės normos; konfidencialios informacijos samprata; tiekėjų teisė skųsti perkančiosios organizacijos sprendimą (ne) atskleisti prašomą informaciją; perkančiųjų organizacijų pareigos abiejų tiekėjų – informacijos turėtojo ir prašytojo – atžvilgiu; teismų pareigos procese. Įvertinus ligšiolinę kasacinio teismo praktiką šioje srityje, manytina, kad didžiausi būsimi nacionalinės jurisprudencijos (ir reguliavimo) pakeitimai bus susiję su perkančiųjų organizacijų pareigomis priimant sprendimą (ne)išviešinti atitinkamo tiekėjo pasiūlymą kitam viešojo pirkimo dalyviui.

Šalių ginčui, susijusiam su konkurso laimėtojo pasiūlymo išviešinimu, taikytinos tik viešųjų pirkimų teisės normos, kuriomis reglamentuojamas viešųjų pirkimų procedūrų rengimas ir ginčų nagrinėjimas, tačiau netaikytina specialioji ES direktyva Nr. 2016/943, kuria atskirai reglamentuojama komercinių paslapčių apsauga. Atsižvelgiant į tokį ESTT pateiktą teisės aiškinimą, kuris pagrįstas viešųjų pirkimų specifiškumu, darytina išvada, kad teismai, spręsdami ginčus dėl viešojo pirkimo konkurso dalyvio pasiūlymo (ne)išviešinimo, neturėtų taikyti nacionalinių teisės nuostatų, kuriose įgyvendinta (perkelta) pirmiau nurodyta direktyva dėl komercinių paslapčių apsaugos (pavyzdžiui, dėl minimalaus asmenų, kurie procese supažindinami net su komercine paslaptimi, rato).

Perkančiosios organizacijos sprendimas neišviešinti konkurento pasiūlymo yra savarankiškas, atskirai skųstinas sprendimas. Kai nacionalinėse viešųjų pirkimų sistemose yra įtvirtinta administracinio skundo (pretenzijos) pateikimo procedūra, dėl tokio perkančiosios organizacijos sprendimo tiekėjas įpareigojamas teikti pretenziją. Atsižvelgdamas į tai, tiekėjas (ieškovas) teismui gali skųsti tik perkančiosios organizacijos sprendimą nesupažindinti su kito tiekėjo pasiūlymu. Pastebėtina, kad iš esmės tokios pozicijos buvo laikomasi ir ligtolinėje kasacinio teismo praktikoje.

Kita vertus, kokybiškai nauju išaiškinimu laikytinas ESTT argumentavimas, kad ne tik pasiūlymo neišviešinimas, bet ir informacijos atskleidimas yra savarankiškas bei atskirai skųstinas sprendimas, dėl kurio perkančiosioms organizacijoms kyla papildomų pareigų. Atsižvelgdama į tai, kad informacijos išviešinimas gali pažeisti jos savininko teisėtus interesus, perkančioji organizacija privalo užtikrinti jo teisių gynybos veiksmingumą taip, kad sprendimas atskleisti pasiūlymo duomenis nesutaptų su faktiniu informacijos pateikimu jo konkurentui laiko atžvilgiu, t. y. turi praeiti tam tikras protingas laiko tarpas nuo sprendimo priėmimo iki jo įgyvendinimo. Tokiu būdu informacijos turėtojas galėtų pateikti papildomų paaiškinimų ar dėl tokio perkančiosios organizacijos sprendimo pateikti pretenziją ir (ar) kreiptis į teismą, jo prašydamas taikyti atitinkamas laikinąsias apsaugos priemones. Nors toks teisių užtikrinimo mechanizmas buvo nustatytas ir kasacinio teismo praktikoje (civilinė byla Nr. 3K-3-150/2010), tačiau konkrečiai nepritaikytas pasiūlymo išviešinimo srityje.

Pačiais svarbiausiais ESTT išaiškinimais kasacinio teismo praktikos kontekste laikytini argumentai, susiję su perkančiųjų organizacijų pareigomis motyvuoti sprendimus atsisakyti visiškai ar iš dalies atskleisti tiekėjo pasiūlyme esančią informaciją. Kaip nurodė ESTT, perkančiosios organizacijos, atsisakiusios išviešinti prašomą informaciją, tokį sprendimą (taip pat atsakymą į pretenziją) turi pagrįsti pagal bendrąjį ES teisės gero administravimo principą taip, kad tiekėjas galėtų veiksmingai nuspręsti, ar tikslinga savo interesus ginti teisme. Atsižvelgiant į tai, perkančiosios organizacijos sprendimas dėl pasiūlymo neišviešinimo negali apsiriboti tik lakonišku nurodymu apie duomenų konfidencialumą. Dėl to perkančiosios organizacijos privalo ne tik tinkamai motyvuoti savo sprendimą neišviešinti atitinkamo tiekėjo pasiūlymo, bet ir neutraliai pateikti bent tam tikrą informaciją.

ESTT pasisakė dėl skirtingo lygmens pasiūlymo išviešinimo galimybių. Pirma, minimaliu standartu laikytinas tam tikrų pasiūlymo aspektų ir techninių charakteristikų esminis turinys, pavyzdžiui, pasiūlymą sudarančių dokumentų išvardijimas, t. y. atitinkamų duomenų sąrašo sudarymas, neatskleidžiant konkretaus jų turinio (nurodymas, ar ir kokios sutartys, sertifikatai, bandymų protokolai ir pan. buvo pateikti kartu su pasiūlymu). Antra, platesniu duomenų atskleidimu laikytina pasiūlymo aspektų santrauka. Trečia, jei atitinkami pasiūlymo duomenys visa apimtimi nėra konfidencialūs, perkančiosios organizacijos galėtų parengti modifikuotą jų versiją, įslaptindamos atitinkamus duomenis, pavyzdžiui, užtušuodamos sutarties kontrahentus (atitinkamas teksto dalis).

Dėl informacijos atskleidimo teismo procese ESTT, remdamasis ankstesne savo praktika, nurodė, kad teismui teiktini visi duomenys, nepriklausomai nuo jų konfidencialaus pobūdžio, tačiau tai nereiškia, jog jie dėl to gali būti atskleisti ieškovui. Taigi, teismams tenka svarbiausia tiekėjų – informacijos prašytojo ir jos turėtojo – interesų derinimo ir tinkamos pusiausvyros paieškos našta. Dėl to jie pirmiausia turi įvertinti, ar perkančiosios organizacijos skundžiamas sprendimas dėl informacijos pripažinimo konfidencialia iš tiesų yra pagrįstas. Jei tokiai perkančiosios organizacijos pozicijai pritariama, ieškovui neatskleistina jo prašoma informacija, o teismas pagal nacionalinį reguliavimą turėtų spręsti dėl tokios konfidencialios informacijos reikšmės konkurso teisėtumo kontekste. Kita vertus, atsižvelgiant į plačius teismų įgaliojimus šioje srityje, manytina, kad jie gali ne tik panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą neatskleisti konkurento pasiūlymo, bet ir jį pakeisti, t. y. modifikuoti slaptumo apimtį, pavyzdžiui, pasiūlymo aspektų išvardijimą pripažinti nepakankamu ir spręsti tik dėl iš dalies slaptos informacijos atskleidimo (užtušuotos versijos pateikimo).

Pirmiau nurodyti ESTT išaiškinimai, manytina, prisidės prie aiškesnio ir paprastesnio viešojo pirkimo konkursų laimėtojų pasiūlymų ( jų atitinkamų dalių) ar juose esančios susistemintos informacijos atskleidimo ir ginčų šioje srityje sprendimo, nes, kaip jau buvo pažymėta, informacijos prašančiam tiekėjui negali būti apskritai nesuteikti jokie konkurento pasiūlymo duomenys, reikšmingi sprendžiant dėl konkurso rezultatų teisėtumo. Kita vertus, kaip ir anksčiau, taip ir ateity tiek perkančiosios organizacijos ikiteisminėje ginčo stadijoje, tiek teismai procese privalės surasti konkretų sprendimą, kuriuo būtų užtikrinta visų ginčo šalių interesų, susijusių su teisių gynyba ir konfidencialios informacijos apsauga, pusiausvyra. Dėl to manytina, kad šioje srityje nepavyks visiškai išvengti (užkardyti) ūkio subjektų konkurencinės kovos ir ginčų.

Straipsnio autorius Karolis Šimanskis yra Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus vyriausiasis patarėjas, Mykolo Romerio universiteto Teisės mokyklos Privatinės teisės instituto doktorantas.