Netolimoje praeityje rimtų abejonių turėjome ir dėl mediacijos taikymo galimybių administraciniuose ginčuose – ar suderinamas mediacijos proceso konfidencialumas su viešojo administravimo skaidrumo principu, ar įmanoma mediacijoje suderinti viešąjį interesą su privačiu taip, kad būtų laikomasi bendrųjų teisės principų ir nenukentėtų nei kiti visuomenės nariai ar visa visuomenė, nei viešojo administravimo institucijos, sutikusios sudaryti taikos susitarimą kompromisinėmis sąlygomis. Šiuo metu tai yra įstatymo lygmeniu legalizuotas procesas, sėkmingai pradėtas taikyti praktikoje ne tik ikiteisminiame ginčų sprendime (pvz., administracinių ginčų komisijose), bet ir teisminėje mediacijoje administraciniuose teismuose. Dar daugiau, administracinėje teismų praktikoje suformuluoti esminiai kriterijai, reikšmingi taikiam administracinio ginčo sprendimui mediacijos būdu, ir gairės, kaip teismai turėtų spręsti, ar konkretus ginčas gali būti sprendžiamas mediacijos būdu ir užbaigiamas taikos sutartimi.
Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas administracinėje byloje Nr. eA-73-822/2021 sprendė, kad yra svarbu, jog taikos sutartys atitiktų Administracinių bylų teisenos įstatymo (ABTĮ) 51 str. 1 dalies reikalavimus – taikos sutartį būtų galima sudaryti atsižvelgiant į ginčo pobūdį, ji neprieštarautų imperatyviosioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeistų trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Teismo nuomone, ABTĮ normose, reglamentuojančiose mediaciją ir taikos sutarties sudarymą administraciniame procese, neatskleista, kokiose bylose administracinį ginčą galima baigti sudarant taikos sutartį. Todėl dėl aplinkybės, ar administracinis ginčas (ar jo dalis) spręstinas taikiai, teismas turi kiekvienu atveju įsitikinti ad hoc (esant konkrečiai situacijai).
Teismas išaiškino, kad taikaus ginčo (jo dalies) sprendimo galimybė susijusi su viešojo administravimo subjekto šioje veiklos srityje disponuojama diskrecijos (veikimo laisvės) teise – galia, suteikiančia administravimo subjektui tam tikrą veiklos laisvę priimant sprendimus, įgalinančia jį iš keleto teisiškai galimų elgesio variantų pasirinkti tą, kuris, jo nuomone, yra tinkamiausias. Tačiau ši teisė nėra absoliuti ir negali būti absoliučiai nemotyvuotas ir niekuo nesaistomas pasirinkimas. Ji turi būti grindžiama objektyviais faktais ir įgyvendinama pagal įstatymo viršenybės, objektyvumo, proporcingumo, nepiktnaudžiavimo valdžia ir efektyvumo principus.
Neatsitiktinai šį straipsnį pradėjau trumpai apžvelgdama administracinių ginčų mediacijos instituto kūrimąsi ir suformuotą administracinių teismų praktiką mediacijos ir taikaus ginčų sprendimo klausimais.
Pirma, viešųjų pirkimų ginčai (apibrėžiami kaip iš viešųjų pirkimų teisinių santykių kylantys tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų nesutarimai dėl pastarųjų priimtų sprendimų, kuriais galimai pažeidžiamos tiekėjų teisės ar teisėti interesai ) nėra privatus šių ginčo dalyvių reikalas ir patenka į valstybės ir visuomenės viešojo intereso akiratį. Viešųjų pirkimų ginčų iniciatoriai dažniausiai yra privatūs subjektai, o kitame teisinio santykio „gale“ paprastai yra viešojo administravimo funkcijas vykdantis subjektas. Ir nors viešųjų pirkimų ginčai nėra administraciniai, tačiau paralelės tarp administracinių ir viešųjų pirkimų ginčų sprendimo mediacijos būdu bendrųjų taikymo principų yra akivaizdžios. Todėl administracinių teismų praktikoje suformuluoti esminiai kriterijai, reikšmingi taikiam administracinio ginčo sprendimui mediacijos būdu, bei taisyklės dėl administracinio ginčo tinkamumo spręsti taikiai, manytina, taikytini ir viešųjų pirkimų ginčams, sprendžiamiems bendrosios kompetencijos teismų civilinėse bylose.
Manytina, kad neatmestina mediacijos bei taikos sutarties sudarymo galimybė net ginčuose tarp perkančiųjų organizacijų vadovų ir darbuotojų ir Viešųjų pirkimų tarnybos dėl viešųjų pirkimų tvarkos pažeidimų, kadangi Viešųjų pirkimų tarnybai pagal Administracinių nusižengimų kodekso (ANK) 184 str. yra suteikta diskrecijos teisė spręsti dėl sankcijos parinkimo atsižvelgiant į įstatymo nustatytas ribas, kaip antai, skirti įspėjimą arba baudą, parinkti baudos dydį.
Viešųjų pirkimų ginčų gali kilti iki viešojo pirkimo pradžios, jo metu ir po viešojo pirkimo sutarties tarp perkančiosios organizacijos ir tiekėjo sudarymo.
Nepaisant to, kad pirkimų planavimo ir rengimosi juos atlikti etapas yra itin svarbus, ginčai, kylantys pirkimų planavimo ir pasirengimo jiems stadijoje, yra retesni, kadangi ši stadija paprastai praktikoje organizuojama perkančiajai organizacijai savo veiksmų nederinant su potencialiais tiekėjais. Tačiau tokių ginčų tikimybė padidėja, jeigu perkančioji organizacija Viešųjų pirkimų įstatymo 27 str. pagrindu nusprendžia prašyti suteikti ir gauti nepriklausomų ekspertų, institucijų arba rinkos dalyvių konsultacijas arba iš anksto paskelbia pirkimų techninių specifikacijų projektus, dėl kurių gali būti teikiamos pastabos ir pasiūlymai. Ir nors teoriškai nėra kliūčių taikyti mediaciją šiame pirkimų planavimo ir rengimosi juos atlikti etape, nesant paskelbto pirkimo, mediacija gali būti mažai naudinga, nes perkančioji organizacija savo nuožiūra iki pirkimo paskelbimo gali koreguoti pirkimo sąlygas ir spręsti dėl poreikio atsižvelgti į konsultacijų metu gautą informaciją arba pastabas dėl specifikacijos.
Didžioji dauguma viešųjų pirkimų ginčų kyla viešojo pirkimo metu ir po viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Šiuos ginčus nagrinėja bendrosios kompetencijos teismai civilinio proceso tvarka. Civilinių ginčų mediacija, galima sakyti, Lietuvoje jau tapo įprastu dalyku, todėl iš civilinės justicijos perspektyvų nėra jokių teisinių kliūčių viešųjų pirkimų ginčus spręsti taikiai mediacijos būdu. Vis dėlto įvertinus tai, kad viešųjų pirkimų ginčai nėra savo esme išskirtinai privataus pobūdžio ir juose egzistuoja labai svarbi viešojo intereso bei viešojo administravimo dedamoji, natūralu, jog abejonės dėl to, ar jie gali būti sprendžiami mediacijos būdu, tampa aktualios ir viešųjų pirkimų ginčų atžvilgiu.
Mediacija nėra skirta pažeistoms teisėms ginti.
Mediacijos tikslas – suderinti ginčo šalių interesus taip, kad jie galėtų ginčą užbaigti taikiai. Todėl net ir turint teorinę galimybę bet kurį viešųjų pirkimų ginčą spręsti mediacijos būdu kiekviename viešųjų pirkimų ginče turi būti įvertinta, ar įmanomas perkančiosios organizacijos ir jos veiksmais nepatenkinto tiekėjo interesų suderinimas. Skirtingai nuo šeimos, kaimynystės arba darbo santykių, kai ginčo šalis sieja ilgalaikiai santykiai ir yra poreikis gyventi arba dirbti kartu, viešųjų pirkimų ginčo šalių santykių ilgalaikiškumas paprastai nesaisto. Todėl sudėtinga tikėtis didelio mediacijos rezultatyvumo, jeigu tiekėjo vienintelis tikslas yra anuliuoti perkančiosios organizacijos su kitu tiekėju sudarytą pirkimo sutartį ir gauti savo nuostolių atlyginimą arba pasiekti, kad sutartis būtų sudaryta būtent su juo. O atsakymą į klausimą, ar gali būti suderinti konkretaus viešojo pirkimo ginčo šalių interesai, neretai galima gauti tik mediacijos metu, kai šalims suteikiama galimybė paaiškinti savo tikruosius interesus. Tačiau tais atvejais, kai yra akivaizdu, jog tiekėjas siekia ginti savo teises nuo viešojo pirkimo pažeidimo, mediacijos taikymas būtų nereikalingas ir tik užsitęstų procesas.
Kita labai svarbi iškelto klausimo apie interesų derinimą pusė, mano nuomone, yra tai, ar viešųjų pirkimų ginčo šalių interesai gali būti suderinti su viešuoju interesu, kad valstybės lėšos būtų naudojamos skaidriai, racionaliai ir teisėtai? Be abejo, pirmasis viešojo intereso sergėtojas yra mediatorius, kuris negali „laiminti“ tokio viešųjų pirkimų ginčo susitarimo, kuris prieštarautų viešajam interesui. Ir nors mediatorius nediktuoja šalims susitarimo sąlygų, matydamas, kad šalys tariasi apie dalykus, kurie nedera su viešuoju interesu, mediatorius turėtų apie tai įspėti ginčo šalis ir net galėtų nutraukti mediaciją, jeigu šalys viešojo intereso nepaiso. Pavyzdžiui, mediacijos metu tiekėjas ir perkančioji organizacija negali savo susitarimu pakeisti jau sudarytos pirkimo sutarties esminių sąlygų, kadangi tai reikštų pirkimo sąlygų pakeitimą ir pažeistų tiekėjų lygiateisiškumo principą. Negalima nepaminėti ir to, kad, pagal Lietuvos Respublikos mediacijos įstatymo 17 str. 1 dalį, mediatorius gali nelaikyti paslaptyje informacijos, kuri buvo atskleista mediacijos metu ir kurios neatskleidimas prieštarautų viešajam interesui. Suformulavus tiksliau, mediatorius net turėtų apie tokią informaciją pranešti viešųjų pirkimų priežiūros ir kontrolės institucijoms.
Antrasis viešojo intereso saugiklis būtų teismai, kuriems teikiamos tvirtinti taikos sutartys, sudarytos dėl viešojo pirkimo ginčo. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, nesvarbu, ar ji buvo pasiekta derybomis ar medijuojant mediatoriui, privalo įsitikinti, kad taikos sutarties nuostatos neprieštarauja imperatyvioms normoms ir nepažeidžia viešosios tvarkos. Teismo procesas yra viešas, todėl, nors taikos sutarčių tvirtinimas teisme paprastai vyksta rašytinio proceso tvarka, teismo nutartis, kuria yra patvirtinamos taikos sutarties sąlygos viešųjų pirkimų ginčuose, turi būti viešas procesinis dokumentas, prieinamas plačiai visuomenei su labai retomis išimtimis. Ir nors vienas pagrindinių mediacijos principų yra konfidencialumo principas, sprendžiant viešųjų pirkimų ginčus, konfidencialumo principas turi būti derinamas su visuomenės teise žinoti. Tokią poziciją patvirtina Europos Tarybos Ministrų Komiteto Rekomendacijos dėl alternatyvių ginčų sprendimų tarp viešojo administravimo institucijų ir privačių asmenų, pagal kurias, taikant alternatyvius ginčų sprendimo būdus, viena vertus, turi būti užtikrintas (kiek tai įmanoma) procedūrų skaidrumas, kita vertus, turi būti garantuotas ir tam tikras diskrecijos lygis. Tačiau visais atvejais mediacija negali tapti galimybe mediacijos proceso dalyviams išvengti savo įsipareigojimų arba pažeisti teisę.
Taigi, turint nurodytus saugiklius, manytina, kad viešųjų pirkimų ginčo šalių interesų derinimas su viešuoju interesu yra pakankamai kontroliuojamas procesas.
Užsienio šalių praktikoje mediacija iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo viešųjų pirkimų ginčuose dažniausiai taikoma tais atvejais, kai nesutariama dėl pasiūlymų vertinimo, sprendimų dėl laimėtojo paskelbimo ir jų pagrindimo, pirkimo rezultatų, pirkimų reikalavimų (techninių specifikacijų sąlygų, sutarčių projektų nuostatų), atrankos kriterijų ir paties atrankos proceso.
Kuo galėtų būti naudinga mediacija sprendžiant viešojo pirkimo ginčus ir dėl ko jos rinktis nevertėtų?
Privalumai
Kadangi perkančiosios organizacijos sprendimų ginčijimas teisme užtrunka ir tai kainuoja abiem ginčo pusėms, mediacija leidžia lanksčiai, sąlyginai mažiausiomis finansinėmis sąnaudomis operatyviai spręsti kilusį ginčą. Tai ne tik mažina tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų konkretaus ginčo administravimo žmogiškąsias ir finansines sąnaudas, kai kada ir pirkimo procedūrų „užšaldymą“, bet ir atlaisvina teismus tiems viešųjų pirkimų ginčams, kurių šalims nepavyko išspręsti taikiai ir kuriuose keliami pažeistų teisių gynimo reikalavimai.
Mediacijos galimybė paskatina tiekėjus, ypač mažas ir vidutines įmonės, dalyvauti pirkimuose nesibaiminant bylinėjimosi kaštų. Savo ruožtu tai didina konkurenciją viešuosiuose pirkimuose.
Mediacijos galimybė signalizuoja apie didesnį perkančiųjų organizacijų atvirumą ir dialogą su tiekėjais, šitaip gerinant ir tiekėjų bei perkančiųjų organizacijų santykius.
Trūkumai
Iš viešųjų pirkimų atveju taikomos mediacijos trūkumų galima paminėti:
- mediacijos konfidencialumo principo ir viešųjų pirkimų skaidrumo priešpriešą;
- taip pat galimą viešojo pirkimo ginčo sprendimo pabrangimą ir užsitęsimą, jeigu mediacija baigėsi nesėkme ir ginčo šalys vis vien turi ginčą spręsti teisme;
- mediacija būtų neefektyvi ginant pažeistas teises, kadangi mediacijos tikslas yra suderinti ginčo šalių interesus, o ne vykdyti teisingumą.
Užsienio šalių praktikos taikant mediaciją viešųjų pirkimų ginčams spręsti pavyzdžiai
Nyderlandai
Nyderlanduose prie Ekonomikos reikalų ir klimato politikos ministerijos yra sudaryta Viešųjų pirkimų ekspertų komisija (ol. Commissie van Aanbestedingsexperts), kuri gali veikti kaip mediatorius ginčų tarp tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų atveju ir kaip arbitras, kuris priima neįpareigojančius sprendimus viešųjų pirkimų ginčuose.
Pagrindinis Komisijos tikslas – sumažinti kliūtis spręsti viešųjų pirkimų ginčus ir jų sprendimo kaštus. Komisija yra nepriklausoma ir nešališka, ji gali atsisakyti atlikti mediaciją arba priimti neįpareigojantį sprendimą ginče, jeigu negali užtikrinti savo pakankamo nepriklausomumo ir nešališkumo. Komisiją sudaro trys reikšmingą patirtį viešųjų pirkimų srityje turintys ekspertai, o reikalui esant ji gali naudotis daugiau kaip 80 išorės ekspertų paslaugomis skirtingose srityse, įskaitant neteisines, reikalaujančiose analizės konkrečiame ginče. Nepaisant to, kad Komisija gali vykdyti mediaciją arba būti ginčo arbitru, visgi pagrindinis jos darbo instrumentas – greitos, tikslios ir prieinamos neįpareigojančios nuomonės dėl ginčo šalių skundų, kuriomis Komisija formuoja ir viešina viešųjų pirkimų ginčų sprendimo gerąją praktiką.
Prancūzija
Prancūzijoje tiekėjai ir perkančiosios organizacijos, be įprastos viešųjų pirkimų skundų nagrinėjimo tvarkos, turi dvi alternatyvas spręsti viešųjų pirkimų ginčus. Pirmuoju atveju išspręsti viešojo pirkimo ginčą padeda verslo mediatorius (pranc. médiateur d’entreprise), kuris, būdamas nepriklausoma trečiąja šalimi, skatina dialogą ir ginčo sprendimą tarp besiginčijančių šalių. Verslo mediatorius gali spręsti ir tiekėjų ginčus, ir ginčus tarp tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų. Verslo mediatorius teikia mediacijos paslaugas nemokamai, 75 % atvejų mediacija būna sėkminga.
Mediatorius siekia pakeisti elgesį, suderinti viešųjų pirkimų ginčo šalių santykius atkurdamas dialogą ir pasitikėjimą. Antruoju atveju Taikaus ginčo sprendimo patariamieji komitetai (pranc. Comités consultatifs de règlement amiable des litiges), kurie dirba išimtinai su viešaisiais pirkimais, veikia kaip nepriklausomi arbitrai, priimantys neįpareigojančius sprendimus. Abu šie alternatyvūs viešųjų pirkimų ginčų sprendimo būdai taikomi tik ginčams, kurie kilo po viešųjų pirkimų sutarties sudarymo, t. y. iš esmės ginčams dėl viešųjų pirkimų sutarčių vykdymo.
Straipsnio autorė dr. Natalija Kaminskienė yra Nacionalinės teismų administracijos direktorė, CEDR (Centre for Effective Dispute Resolution, Didžioji Britanija) akredituota mediatorė.