Tiekėjo pakeitimas yra ypač aktualus verslui tiekėjo reorganizavimo, įmonės pirkimo-pardavimo bei kitais tiekėjo teisių ir pareigų perėmimo atvejais. Perkančiajai organizacijai taip pat gali kilti poreikis pakeisti tiekėją pastarajam bankrutavus ar negalint vykdyti viešojo pirkimo sutarties. Kita vertus, siekiant apsaugoti konkurenciją ir teisėtus tiekėjų lūkesčius, neturi būti sudarytos prielaidos neribotai perkančiųjų organizacijų diskrecijai. Šiuo požiūriu, Seimui pateiktas viešųjų pirkimų įstatymo projektas kelia nemažai klausimų.
Esamas reguliavimas suvaržo tiekėjo pakeitimą
Šiuo metu galiojantis Viešųjų pirkimų įstatymas tiesiogiai nenumato galimybių pakeisti viešojo pirkimo sutarties šalį, kadangi pirkimo sutarties šalys yra esminis sutarties elementas. Tačiau draudimas keisti tiekėją nėra absoliutus. Viešųjų pirkimų tarnyba viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sąlygų keitimo rekomendacijose yra numačiusi atvejus, kai šalies pasikeitimas yra galimas: kai viešojo pirkimo sutarties šalis pertvarkoma ar reorganizuojama ir kai dėl tiekėjo funkcijų perdavimo „vidinio“ persitvarkymo pirkimo sutarties vykdymas perduodamas kitam ūkio subjektui.
Advokatė priduria, kad tiek pertvarkymo, tiek reorganizavimo atveju visos juridinio asmens teisės ir pareigos, įskaitant visą patirtį, kvalifikaciją, darbuotojus (ekspertus), atsakomybę ir kt., turi būti perimtos naujo juridinio asmens. Todėl abiem atvejais turi būti užtikrinama, kad naujas tiekėjas visiškai atitiks įvykdyto viešo pirkimo kvalifikacinius reikalavimus.
Papildomai galima išskirti trečią atvejį, kai šalies pakeitimas yra iš anksto numatytas pirkimo dokumentuose ir pirkimo sutartyje. Kaip nurodyta Viešųjų pirkimų tarnybos rekomendacijose, sutarties pakeitimas pagal joje nurodytas sąlygas turi nepažeisti viešųjų pirkimų principų. Todėl laikytina, kad toks sutarties šalies pakeitimas turėtų būti išimtinis, t.y. ribotas atvejais (numatytais pirkimo sąlygose), kai dėl ypatingos skubos ar kitų objektyvių priežasčių nauja viešojo pirkimo procedūra negali būti iš karto vykdoma, o naujasis tiekėjas turėtų atitikti pirkimo sąlygose keliamus kvalifikacinius reikalavimus.
Viešųjų pirkimų įstatymo projekte numatomi pakeitimai išplečia perkančiosios organizacijos teises keisti tiekėją
Rengiamame Viešųjų pirkimų įstatymo projekte viešojo pirkimo sutarties šalies pasikeitimas yra reguliuojamas tiesiogiai. Projekte numatoma, kad pirkimo sutarties šalis gali būti keičiama be naujos pirkimo procedūros dviem atvejais, kai dėl pradinio tiekėjo reorganizavimo, likvidavimo, restruktūrizavimo ar bankroto procedūros naujas tiekėjas, atitinkantis anksčiau nustatytus reikalavimus, visiškai arba iš dalies perima pradinio tiekėjo teises ir pareigas. Šis pagrindas išplečia esamą reguliavimą sudarydamas prielaidas pakeisti tiekėją likvidavimo ar bankroto atvejais.
Taip pat sudaro prielaidas perduoti viešojo pirkimo sutarties vykdymą esant ne tik universaliam, tačiau ir daliniam teisių ir pareigų perėmimui. Nurodytas šalies pasikeitimo atvejis yra apribotas dviem sąlygomis. Pirma, teikėjo pasikeitimas negali lemti kitų esminių sutarties pakeitimų, todėl naujasis tiekėjas privalės įvykdyti sutartį pradinėmis sąlygomis. Antra, tiekėjo pakeitimu negali būti siekiama išvengti naujos pirkimo procedūros.
Tai reiškia, kad tiekėjas gali būti pakeistas tik esant objektyviam ir pilnaverčiam su viešojo pirkimo sutartimi susijusių teisių ir pareigų, taip pat patirties, ekspertų, įrangos ar kitų priemonių, būtinų sutarties vykdymui, perėmimui. Taip pat laikytina, kad tiekėjo pakeitimas dėl likvidavimo ar bankroto turėtų būti galimas tik išimtiniais atvejais, kai dėl ypatingos skubos, svarbių visuomenės interesų apsaugos ar kitų aplinkybių neįmanoma įvykdyti naujos pirkimo procedūros. Todėl turėtų būti vykdoma perkančiųjų organizacijų kontrolė, siekiant užtikrinti, kad šiuo tiekėjo pakeitimo pagrindu nėra piktnaudžiaujama.
Nurodytas tiekėjo pakeitimo pagrindas, kaip jis šiuo metu yra suformuluotas rengiamame įstatymo projekte, yra visiškai neribotas ir suteikia perkančiosioms organizacijoms plačią diskrecijos teisę nustatyti atvejus ir aplinkybes, sudarančias prielaidas pakeisti viešojo pirkimo šalį. Toks reguliavimas praktikoje gali sudaryti prielaidas apeiti viešojo pirkimo procedūras, t.y. formaliai įvykdyti pirkimo procedūrą bei atrinkti tiekėją, o vėliau jį pakeisti norimu subjektu.
Neribota perkančiosios organizacijos diskrecijos teisė viešojo pirkimo sutartyje įtvirtinti sąlygas dėl tiekėjo pakeitimo sukelia rimtą riziką tiek viešojo pirkimo laimėtojams (kurie gali būti nepagrįstai pakeisti perkančiosios organizacijos pasirinktu subjektu), tiek konkurentams (kurie, tiekėją atrinkus pagal pirkimo sąlygose numatytą tvarką, prarado galimybę varžytis dėl sutarties vykdymo).
Tiekėjų galimybės kontroliuoti perkančiąsias organizacijas
Perkančiųjų organizacijų diskrecija galėtų būti ribojama papildomomis sąlygomis ar atvejais (rekomendacijomis), kai tiekėjo pakeitimas pagal pirkimo sutartyje nustatytas sąlygas laikytinas pagrįstu. Tačiau šiuo metu jokios sąlygos ar rekomendacijos nėra parengtos.
Visgi perkančiųjų organizacijų kontrolę didele dalimi galės įgyvendinti teikėjai, kadangi tiekėjai turės galimybę ginčyti teisės aktams prieštaraujančias pirkimo sąlygas (įskaitant dėl tiekėjo pakeitimo). Panaikinus atitinkamas pirkimo dokumentų sąlygas, tiekėjas išvengtų rizikos dėl nepagrįsto jo pakeitimo sutarties vykdymo metu.
Taip pat, kadangi perkančiosios organizacijos bus įpareigotos viešai paskelbti apie atliktus viešojo pirkimo sutarties pakeitimus, tiekėjai turėtų aktyviai sekti skelbiamus pranešimus apie sutarties šalies pakeitimą bei ginčyti atvejus, kai perkančioji organizacija piktnaudžiauja savo diskrecijos teise. Tokius ieškinius galėtų reikšti suinteresuoti tiekėjai, t.y. subjektai, kurie potencialiai galėtų dalyvauti pirkimo procedūrose, jei jos būtų organizuojamos, arba tiekėjai, kurie prarado galimybę vykdyti viešojo pirkimo sutartį dėl neteisėto tiekėjo pakeitimo (pvz.: kiti viešo pirkimo dalyviai) ir turi teisę reikalauti žalos atlyginimo.
Taigi, įsigaliojus naujajam reguliavimui tiekėjai turėtų atidžiai sekti perkančiųjų organizacijų veiksmus bei aktyviai juos kontroliuoti, siekiant užtikrinti viešųjų pirkimų teisėtumą.