Kartu įsigalioja ir galimybė pasitikrinti nepatikimų tiekėjų sąrašą VMI tinklalapyje. Paraleliai Viešųjų pirkimų tarnyba svarsto naujas kainodaros taisykles. Ir, regis, tiek.
Tačiau situaciją pakeitė 2018-12-20 Lietuvos Aukščiausiojo Teismo sprendimas „Instita“ byloje (e3K-7-359-469/2018), kuris suformuoja naujas taisykles viešųjų pirkimų bylose.
#1 Būtina sąlyga nuostolių atlyginimui – tiekėjo veiksmai ginčijant neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus
Viena iš svarbiausių teismo įtvirtintų naujovių yra siejama su tiekėjų procesinėmis galimybėmis reikšti ieškinius dėl žalos atlyginimo.
Viešųjų pirkimų įstatyme (VPĮ) reglamentuotos viešųjų pirkimų ginčų procedūros yra grindžiamos Europos Sąjungos teisės aktais, pirmiausiai – Peržiūros direktyvos 89/665 nuostatomis. Sprendime teismas atkreipė dėmesį, kad šios direktyvos 2(6) str. leidžia valstybėms narėms riboti tiekėjų reikalavimus dėl nuostolių atlyginimo. ES teisė leidžia numatyti taisyklę, kad ieškiniai dėl žalos atlyginimo gali būti reiškiami tik tuomet, jeigu ankstesniame procese tiekėjai įrodo perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumą. Lietuva tokia galimybe nebuvo pasinaudojusi. Dviejų pakopų ginčo sistema VPĮ nebuvo įtvirtinta. Teismų praktikoje dominavo požiūris, kad Lietuvos teisinė sistema suteikia tiekėjams galimybę patiems pasirinkti teisinės gynybos priemones – ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus ar reikalauti nuostolių atlyginimo.
Tai, ko nepadarė įstatymo leidėjas, „Instita“ byloje nusprendė padaryti Lietuvos Aukščiausiasis Teismas. Referuodamas į viešųjų pirkimų principus ir tikslus, jis aiškiai deklaravo, kad teismų praktikoje bus įgyvendinama Peržiūros direktyvos 89/665 2(6) str. numatyta teisė riboti nuostolių atlyginimo reikalavimus. Šiuo atžvilgiu teismas suformulavo dvi taisykles, kuriomis bus grindžiama naujoji teismų praktika:
• Tiekėjas įgyja teisę reikalauti nuostolių atlyginimo tik tada, kai šis reikalavimas yra grindžiamas ankstesniu įsiteisėjusiu teismo sprendimu, kuriuo pripažinta, kad perkančiosios organizacijos sprendimas, dėl kurio tiekėjas nebuvo pripažintas viešojo pirkimo laimėtoju, yra neteisėtas. Išimtis iš šios taisyklės – jeigu iš anksto nuginčyti perkančiosios organizacijos sprendimo nebuvo įmanoma dėl objektyvių aplinkybių.
• Reikalavimas dėl nuostolių atlyginimo gali būti grindžiamas tik tokiais neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmais, kurie buvo nagrinėjami ankstesniame teisminiame procese dėl perkančiosios organizacijos sprendimų pripažinimo neteisėtais. Kitaip tariant, reikalaujant nuostolių atlyginimo, nebus galima remtis naujomis aplinkybėmis.
Šiame kontekste galima ginčytis dėl to, ar tokios proceso taisyklės iš tiesų kyla iš viešųjų pirkimų principų bei tikslų, ar jos tiesiog atspindi paprastą teismo apsisprendimą nukreipti teismų praktiką norima linkme. Bet kuriuo atveju taisyklė primena, kad tiekėjai dalyvauja pirkime, pirmiausiai siekdami sudaryti sutartis, o ne siekdami nuostolių atlyginimo ir/ar alternatyvių sankcijų skyrimo perkančiosioms organizacijoms.
#2 Teismai turi aktyviau taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir naikinti neteisėtai sudarytas viešųjų pirkimų sutartis
Apribodamas tiekėjų teisę reikšti reikalavimus dėl nuostolių atlyginimo, Lietuvos Aukščiausiasis Teismas kartu siekė sukurti tiekėjų interesus labiau ginančią praktiką.
Teismo požiūriu, teismai turėtų imtis aktyvesnių veiksmų, siekdami užkirsti kelią nuostolių kilimui. Taigi teismai turėtų:
(i) aktyviau taikyti laikinąsias apsaugos priemones stabdant pirkimo procedūras; bei
(ii) ryžtingiau naikinti viešųjų pirkimų sutartis, kurios buvo sudarytos pažeidžiant pirkimo procedūras. Laikinosios apsaugos priemonės neturėtų būti taikomos, o neteisėtai sudarytos sutartys išsaugomos tik specifinėse situacijose, ir kai iš tiesų būtina skubiai užtikrinti viešąjį interesą dėl perkamo objekto (pvz., užtikrinant nepertraukiamą paslaugų, susijusių su visuomenės saugumu, sveikata ir t.t., teikimą). Kitaip tariant, tokie sprendimai turi būti grindžiami tikrai išskirtinės situacijos aplinkybėmis.
Toks teismo sprendimas yra grindžiamas pragmatiškomis priežastimis. Viena vertus, sudarydama neteisėtas sutartis, perkančioji organizacija naudoja viešąsias lėšas neracionaliai. Už tas pačias prekes perkančioji organizacija (visuomenė) yra privesta sumokėti du kartus: kaip sutartyje numatytą atlygį tiekėjui, su kuriuo sudaryta sutartis, ir kaip nuostolių (negauto pelno) atlyginimą tiekėjui, kurio pasiūlymas pirkime buvo atmestas nepagrįstai. Antra vertus, rizikuoti neigiamomis pasekmėmis nėra objektyvaus poreikio, turint galvoje, kad ginčo nagrinėjimas teismuose yra labai operatyvus, t.y. įprastai trunka apie metus, įskaitant visas teismines instancijas.
Šiuo atveju reikia atkreipti dėmesį, kad šis teismo sprendimas nepakeitė paties principo, kad spręsdami dėl sutarties išsaugojimo ir laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, teismai turi parinkti tinkamą balansą tarp visuomenės intereso sutarties objektu (pvz., paslaugų teikimu) ir visuomenės intereso užtikrinti konkurenciją pirkime. Šio balanso ir toliau bus siekiama. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas tik atkreipė dėmesį, kad teismai turėtų suteikti prioritetą tiekėjų interesų apsaugai, inter alia įvertindami, ar egzistuoja rizika, kad tiekėjai, kurių interesai buvo pažeisti, gali bandyti prisiteisti nuostolius iš perkančiosios organizacijos. Kitaip tariant, jeigu bylą nagrinėjantis teismas procese matys, kad nagrinėjamo ginčo situacijoje yra tikėtinas nuostolių atlyginimo reikalavimas ateityje, tikimybė, kad laikinosios apsaugos priemonės bus pritaikytos, reikšmingai padidės.
#3 Faktas, ar tinkamas neįprastai mažos kainos pagrindimas, negali priklausyti nuo pirkimo sutarties vykdymo
Trečioji teismo sprendimu formuojamos praktikos naujovė yra siejama su neįprastai mažos kainos pagrindimo problema. Ankstesnėje teismų praktikoje buvo laikomasi požiūrio, kad tinkamas sutarties vykdymas gali būti vienas iš svarbesnių kriterijų, leidžiančių spręsti, kad pirkimo procedūrų metu tiekėjo pateiktas neįprastai mažos kainos pagrindimas buvo tinkamas.
Tačiau Lietuvos Aukščiausiojo Teismo manymu, tokia praktika turi būti keičiama, o vertinant perkančiosios organizacijos veiksmus turi būti vertinamos aplinkybės, egzistavusios šių veiksmų atlikimo momentu. Tai reiškia, kad perkančiosios organizacijos atliktas pernelyg mažos kainos pagrindimas turi būti vertinamas tik atsižvelgiant į viešojo pirkimo metu tiekėjo pateiktus paaiškinimus. Teismas atskirai pabrėžė, kad pernelyg mažos kainos pagrįstumas bet kokiu atveju negalės būti vertinamas pagal tai, ar tiekėjas tinkamai vykdo sutartį ginčo nagrinėjimo metu, kadangi tokios aplinkybės sprendimo momentu dar neegzistavo.
Teismo požiūriu, į faktą, kad sutartis yra tinkamai vykdoma, gali būti atsižvelgta tik tada, jeigu neįprastai mažos kainos pagrindimas turi būti atliekamas pirmą kartą, pvz., kai ginčo metu paaiškėja, kad perkančioji organizacija turėjo prašyti pagrįsti neįprastai mažą kainą, tačiau to nepadarė. Jeigu neįprastai mažos kainos pagrindimo klausimas sprendžiamas jau sutarties vykdymo metu, sutarties vykdymas yra tokio vertinimo metu objektyviai egzistuojanti aplinkybė, todėl ja galima vadovautis priimant sprendimą.
Apibendrinant, galima konstatuoti, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo sprendimas „Instita“ byloje gerokai paįvairino 2019 m. pradžią. Teismų praktikoje turėtume matyti aktyvesnius ginčus dėl poreikio taikyti laikinąsias apsaugos priemones. Šiuo atžvilgiu didžiausias iššūkis tenka perkančiosioms organizacijoms, kurioms teks užduotis įrodyti, kad jų situacija yra specifinė, o poreikis tęsti pirkimo procedūras ar sutarties vykdymą yra grindžiamas būtinybe skubiai užtikrinti viešąjį interesą. Kartu tiekėjai bus skatinami aktyviau inicijuoti teisminius ginčus dėl perkančiųjų organizacijų veiksmų teisėtumo: jeigu tiekėjai norės prisiteisti nuostolių atlyginimą, jie pirmiausiai turės parodyti, kad siekė sutarties sudarymo, ginčydami neteisėtus perkančiųjų organizacijų veiksmus, ir taip norėjo sugrįžti į pirkimo procedūras.