Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (LVAT) nutartimi patvirtino dar 2017 m. Konkurencijos tarybos dviem gerai žinomoms statybos įmonėms skirtas milijonines baudas už kartelinį susitarimą jungtinės veiklos pagrindu dalyvaujant mokyklų ir darželių atnaujinimo ir modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose. AB „Panevėžio statybos trestas“ skirta 8 mln. Eurų bauda, o UAB „Active construction management“ (anksčiau – UAB „Irdaiva“) - 3 mln. Eurų bauda.
Teismas nenustatė aplinkybių, kurios pateisintų pakankamus pajėgumus turinčių įmonių bendrą dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose. Todėl nusprendė, kad bendras dalyvavimas lėmė konkurencijos apribojimą.
Su LVAT sprendimu ir jame pateiktais argumentais galima sutikti arba nesutikti. Tačiau jame pateikti išaiškinimai tikrai turės reikšmę ateityje vertinant bendrą konkurentų dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose.
Sprendimas neabejotinai reiškia du dalykus. Pirma, Konkurencijos taryba ateityje drąsiau tirs tokio pobūdžio kartelinius susitarimus. Antra, tiekėjams bus mažiau drąsos ir daugiau klausimų dėl dalyvavimo pirkimuose jungtinės veiklos pagrindais.
Nereikia suprasti neteisingai – konkurentų dalyvavimas jungtinės veiklos pagrindu viešuosiuose pirkimuose nėra savaime draudžiamas. Tačiau kokie kontroliniai klausimai turėtų būti užduodami įsivertinant, ar planuojama sudaryti jungtinės veiklos sutartis yra teisėta ir neužtrauks įmonei ženklios baudos?
1. Galimybė dalyvauti atskirai. Reikia įvertinti, ar jungtinės veiklos partneriai galėtų atskirai dalyvauti pirkime ir būtų pakankamai pajėgūs įgyvendinti pirkimo sutartį. Tai leidžia įvertinti, ar dalyvavimas pirkime yra objektyviai būtinas. LVAT sprendime atmetė šalių argumentus dėl objektyvaus būtinumo, grindžiamo nepakankamais žmogiškaisiais ir finansiniais resursais. Sprendė, kad įmonės panašiuose pirkimuose dalyvavo su turimais resursais.
2. Įprasta praktika. Jeigu įmonės nuolatos dalyvauja viešuosiuose pirkimuose, yra vertinama kaip įprastai įmonės sprendžia klausimus dėl savo žmogiškųjų ir finansinių resursų paskirstymo. Jeigu įprastai samdo papildomus darbuotojus, pasitelkia subrangovus ar tokius partnerius, kurie patys nepajėgūs dalyvauti pirkime, tai pagrįstai gali kilti klausimas, kodėl pasirinktas kitoks modelis.
3. Įmonių dydis. Kuo didesnės jungtinėje veikloje dalyvaujančios įmonės, tuo didesnė žala konkurencijai gali būti padaryta. Todėl didesnių konkurentų bendradarbiavimas gali sukelti daugiau klausimų dėl jų pajėgumo dalyvauti pirkime savarankiškai bei tikrojo tikslo bendrai dalyvauti pirkime.
4. Bendradarbiavimo apimtis. Aplinkybė, kad bendradarbiavimas tęsiamas ilgą laiką ir keliolikoje pirkimų didina riziką, kad bendras dalyvavimas pirkime gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją.
Bendrai – visada turi būti analizuojamas jungtinės veiklos su konkurentu tikslingumas. Dalyvavimas pirkime jungtinės veiklos pagrindais visada reiškia tam tikros komercinės informacijos atskleidimą savo partneriui ir bent jau minimalų netikrumo tarp konkurentų eliminavimą. Pavyzdžiui, klausimais dėl kainodaros, dalyvavimo pirkime strategijos, vadybinių sprendimų, darbo metodų ir pan. Todėl turi būti aišku, kokia jungtinės veiklos nauda atsveria riziką dėl komercinės informacijos atskleidimo savo tiesioginiam konkurentui.
Jei nėra aiškaus atsakymo į minėtą klausimą, susitarimas gali būti pripažintas karteliniu. O tai gali lemti iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais baudą visoms susitariančioms įmonėms, apribojimą dalyvauti kituose viešuosiuose pirkimuose net 3 metus, kelis metus trunkantį teisminį procesą bei reputacinę žalą.